Commentaires sur la proposition de directive relative à l’équilibre hommes-femmes parmi les administrateurs non exécutifs de sociétés cotées et mesures connexes, COM(2012) 614. La présidence française a proposé aux États membres d’adopter la proposition en tant qu’orientation générale lors de la réunion du Conseil d’aujourd’hui, qui est susceptibles d’avoir lieu étant donné qu’un certain nombre d’États membres ont récemment modifié leur position sur cette question. La Confédération suédoise des entrepreneurs considère donc qu’il est important de faire rapport sur notre position à l’égard de la proposition de directive.
L’objectif de cette proposition est d’améliorer l’équilibre actuel entre les sexes parmi les administrateurs non exécutifs [1] dans les sociétés cotées en fixant un objectif quantitatif de 40 % pour la part du sexe sous-représenté dans les conseils d’administration des sociétés cotées dans l’UE. Les sociétés sont invitées à œuvrer dans ce sens en mettant en place un règlement intérieur pour la sélection et la nomination des administrateurs. Les entreprises qui n’ont pas atteint l’objectif doivent être tenues de continuer à appliquer le règlement intérieur et d’expliquer quelles mesures elles ont prises et entendent prendre à l’avenir pour atteindre la barre des 40 %.
La Confédération suédoise des entrepreneurs est bien sûr derrière l’objectif général de la proposition – améliorer l’équilibre entre les sexes dans les conseils d’administration – mais nous nous opposons aux moyens proposés pour y parvenir. Notre principale objection est que les quotas des conseils constituent une ingérence déraisonnable dans les droits de propriété. Cela priverait les propriétaires (actionnaires) de la société du droit de déterminer la composition du conseil d’administration, de sorte qu’il ait la compétence que les propriétaires estiment être la meilleure pour le succès de la société. Une partie du droit de propriété est le libre choix des personnes qui doivent administrer la propriété commune des propriétaires. De plus, la proposition de directive est extrêmement problématique du point de vue du droit des sociétés. En outre, la proposition ne respecte pas les principes de subsidiarité et de proportionnalité. La Confédération des entreprises suédoises partage l’avis du service juridique du Conseil des ministres selon lequel la base juridique établie par la Commission européenne pour la proposition ne donne pas aux organes de l’UE le pouvoir de fixer des règles pour la nomination des conseils d’administration non exécutifs.
Pourquoi la proposition de directive est-elle si problématique d’un point de vue juridique?
Premièrement, la proposition ne part pas du droit des sociétés et de l’organisation des sociétés à responsabilité limitée; mais cela ressemble plus au processus de recrutement pour les nominations. Cependant, lors de la nomination des administrateurs dans les sociétés à responsabilité limitée, la procédure est complètement différente. Il n’y a pas de candidats ou de candidats pré-approuvés pour les postes d’administrateur et les administrateurs non exécutifs ne sont pas nommés ou acceptés en tant qu’administrateurs. Au lieu de cela est sélectionné membres du conseil d’administration de le propriétaire de la société (les actionnaires) lors de l’assemblée générale. Cela découle de la loi suédoise sur les sociétés. En règle générale, l’élection des administrateurs lors de l’assemblée générale est « ouverte » ; En Suède, chaque actionnaire a le droit de proposer un ou plusieurs candidats au conseil d’administration lors de l’assemblée générale annuelle.
La proposition de directive l’exige l’entreprise – à la demande d’un candidat débouté – l’informer des critères retenus pour la sélection et de la manière dont ils sont appliqués. Cependant, en Suède l’entreprise pas du tout impliqué dans l’élection des administrateurs, car il appartient aux actionnaires d’élire les administrateurs lors de l’assemblée générale. L’entreprise n’a donc pas accès aux informations requises par la directive et ne peut donc pas les divulguer.
L’application est également pratiquement impossible actionnaires (ou alors le comité de nomination de l’entreprise [2] ) pour fournir les informations. Le raisonnement des actionnaires quant à la raison pour laquelle ils ont voté (ou n’ont pas voté) pour un candidat particulier peut varier considérablement, car il peut y avoir des centaines, voire des milliers, d’actionnaires dans les grandes sociétés suédoises cotées.
En outre, selon la proposition, les représentants des salariés doivent être inclus dans l’évaluation visant à déterminer si une entreprise atteint l’objectif de 40 %. Cependant, les actionnaires n’ont aucune influence sur la nomination et l’élection des représentants des salariés – cela revient aux salariés. En Suède, les représentants des salariés sont nommés par les syndicats lors d’élections ; ces élections ne sont pas synchronisées avec les assemblées générales au cours desquelles les actionnaires élisent les membres du conseil d’administration. Les mandats des représentants des salariés ne sont pas non plus adaptés à la durée du mandat des administrateurs non exécutifs. Ce manque de coordination entre les deux groupes entraînerait inévitablement des complications importantes lorsqu’il s’agirait de s’assurer que l’entreprise atteint l’objectif de 40 %. Cela signifie également que la répartition hommes-femmes parmi les représentants des salariés pourrait en pratique déterminer quels candidats les actionnaires peuvent élire. Par exemple, si tous les représentants élus des salariés au conseil de surveillance sont des hommes, selon la directive proposée, au moins 40 % des membres du conseil de surveillance à élire par les actionnaires lors de l’assemblée générale doivent être des femmes. Une telle règle serait bien sûr profondément déformante, car ce sont les actionnaires qui sont réellement propriétaires de l’entreprise.
La directive proposée viole à la fois le principe de subsidiarité et le principe de proportionnalité
Le champ d’application de la directive proposée va bien au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre son objectif. En pratique, cela signifie que la procédure de sélection est régie par des aspects totalement étrangers à l’égalité des sexes. L’obligation pour les sociétés de procéder à une analyse comparative par rapport à certains critères devrait couvrir toutes les circonstances qui devraient être prises en compte par les actionnaires lors de la détermination de la composition du conseil, telles que : la compétence et l’expérience pertinente des membres potentiels du conseil d’administration. Du point de vue du droit des sociétés, cependant, il n’est pas justifié de mettre en œuvre une mesure réglementaire aussi largement applicable et d’une telle portée au niveau de l’UE. L’analyse d’impact de la Commission européenne n’aborde pas non plus cet aspect important de la proposition.
En outre, l’adoption de la proposition compromettrait et ignorerait les mesures fructueuses déjà prises au niveau national. Dans de nombreux États membres de l’UE, le nombre croissant de femmes dans les conseils d’administration n’a été atteint que grâce à des mesures volontaires et non contraignantes. La Suède est un excellent exemple de la façon dont l’autorégulation, comme Les codes de gouvernance d’entreprise, par exemple, sont un moyen efficace d’augmenter la représentation des femmes dans les conseils d’administration des sociétés cotées. Avec 39,9 % de femmes parmi les membres non exécutifs des conseils d’administration des plus grandes sociétés cotées, la Suède est le cinquième État membre le plus performant de l’UE.
La politique proposée n’est pas efficace
Les membres du Directoire ne sont pas des salariés de la société. Ils sont considérés comme des employés et leur mission est basée sur la confiance – qui inclut (mais n’est pas limitée à) les connaissances, l’expérience et les qualités personnelles – et est au cœur de la relation propriétaire-conseil d’administration. Il est délicat de faire évaluer par une autorité le poids ou la pertinence d’une confiance perçue. L’élection des membres du conseil d’administration par le propriétaire ne doit pas être annulée par un organisme extérieur dont la confiance dans la personne élue est sans importance.
Pour les raisons susmentionnées, la Confédération des entreprises suédoises estime que l’objectif de la proposition peut être mieux atteint avec des mesures autres que les quotas des conseils d’administration fixés au niveau de l’UE. Les quotas statutaires de femmes dans les conseils de surveillance ne constituent tout simplement pas une approche durable pour amener davantage de femmes aux postes de direction. Au lieu de cela, nous préconisons l’utilisation de l’autorégulation, comme B. Codes de gouvernance d’entreprise. Comme mentionné ci-dessus, la Suède compte déjà une proportion relativement élevée de femmes dans les conseils d’administration des sociétés cotées et cela a été réalisé sans législation sur les quotas de genre. Le code suédois de gouvernance d’entreprise ne précise pas non plus d’objectifs spécifiques concernant la proportion de femmes au sein du conseil d’administration. Le Code stipule que le Conseil d’administration doit être d’une taille et d’une composition qui garantissent sa capacité à mener les affaires de la Société avec intégrité et efficacité, et que le Conseil d’administration doit être d’une composition appropriée, caractérisée par la diversité et l’étendue des la compétence, l’expérience et le parcours des membres élus sont distingués par l’assemblée générale, et cette répartition par sexe est recherchée. La diversité et une meilleure répartition des sexes au sein des conseils de surveillance sont très importantes – mais ne devraient pas être atteintes par des quotas statutaires ou des règles de l’UE.
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[1] La langue anglaise utilise des administrateurs dits non exécutifs, qui désignent des administrateurs qui ne sont pas des employés de l’entreprise.
[2] En Suède, le comité des nominations n’est pas soumis à la loi suédoise sur les sociétés, mais uniquement au code suédois de gouvernance d’entreprise (autorégulation basée sur un mécanisme de suivi ou de déclaration). Un comité des nominations suédois n’est pas un comité du conseil d’administration mais un organe de révision de l’assemblée générale et se compose de membres nommés par les propriétaires de la société.
Droit des sociétés et droit boursier
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